The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2024年　憲法第１　設問1　　１. 本件映像データを証拠として差し押さえること(以下、「本件差押え」とする)は、報道機関が事実について報道する自由、または取材する自由を侵害し、違憲である。２.⑴ 報道の自由　「表現」(21条1項)とは、個人の思想や意見の対外的公表を指すから、事実についての報道は「表現」に含まれず、「表現の自由」として保障されないとも思える。　しかし、報道によって、国民が様々な情報を受領し、民主的意思決定を行う前提となる点で、報道機関が事実を報道することは、国民の知る権利に奉仕するものである。そこで、報道機関による報道の自由は、「表現の自由」として、21条1項で保障されると解する(博多駅事件)。⑵ 取材の自由　博多駅事件では、報道のための取材の自由については、報道機関の報道が正しい内容を持つために必要であるとの理由から、21条の精神に照らして十分尊重に値するとした。これにより、表現の自由の中核的保障ではないことが示唆される。　しかし、取材は報道をするうえで不可欠の前提をなすものであり、取材の自由が保障されないと、報道の自由の保障が無に帰するから、取材の自由も21条1項により保障されると解する。⑶ 判断枠組みア　本件差押えにより、本件映像データを用いた報道自体ができなくなるし、取材の自由も制約を受けている。一方で、公正な裁判実現という憲法上の要請のために一定の制約は受け得る。イ　報道機関による報道の自由・取材の自由は上記のとおり、国民の知る権利に奉仕し民主的意思決定の前提となる重要な権利である。そして、一般に、政治家への賄賂事件は健全な民主政治を根底から破壊しかねない重要事項に関するものであるから、広く国民に知らしめるべきである。したがって、このような差し押さえは、原則として、報道の自由・取材の自由を不当に侵害し違憲であり、それにもかかわらず、公正な裁判の実現の要請から、差し押さえるべきと認められる特段の事情がある場合に限って合憲となると解する。⑷ 個別具体的検討　本件では、本件映像データは、Bが政治家や官僚に対し賄賂の提供をしているという事実を聞きつけ、面談したAとCの面談状況を隠し撮りしたものであり、そのなかで、政治家であるAに対して、現金を提供しようとしたという事実により、他の政治家にも同様の提供行為が行われたのではないか、と推認することが可能になる。そうであれば、このような情報は、広く国民に周知されるべきであるから、本件映像データの差押えは原則違憲である。そして、Aの告発後、報道各社も本件の取材に精力的に取り組むことになったから、Aが収賄を受けていないことは、他社の取材によっても証明できることから、公正な裁判実現のために差し押さえるべきと認められる特段の事情はない。　よって、本件映像データの差押えは報道の自由・取材の自由を侵害し違憲である。第２　設問2　１. 想定される反論⑴ 本件差押えがされるとしても、現時点までの取材自体はできているから、取材の自由に対する制約はない。⑵ 仮に取材の自由の制約があるとしても、それが報道の自由に与える影響としては、抽象的なものにすぎないから、比較的強度の制約になじむ。⑶ 取材対象者たるAが積極的に、差し押さえることを望んでいるのだから、公正な裁判の実現の要請のために、取材の自由の保障が後退する。⑷ 本件差押えは、「公益の代表者」(検察庁法4条)である、検察官によって行われたものであるから、裁判所に準じた中立的立場の者によって差し押さえられているから、原則違憲とはいえない。２. 私見⑴ 反論1について　本件差押えがされても、本件映像データの取得という本件差押えに関連する取材自体はできているのだから、取材の自由の制約がないとも思える。　しかし、仮に取得したデータに関して、検察官による差押えが緩やかに認められるとすると、今後の取材活動に際して、取材活動を委縮することになりえるから、取材の自由の制約は認められる。よって、反論1は失当である。⑵ 反論2について　取材の自由は、その性質上その後の報道機関による報道の自由と密接不可分であるから、取材の自由が制約を受けると、当然に報道の自由も制約を受けるという関係にある。　そうであれば、取材の自由の制約が報道の自由に対して与える影響は極めて強いといえるから、反論2も失当である。⑶ 反論3について　公正な裁判の実現と取材の自由の保障の調和を図る必要があるところ、差押えに関する証拠の対象者が積極的に、刑事裁判の証拠として採用するよう望んでいる場合の差押えを認めることは、将来の取材の自由への制約が限定的と考えられるから     、反論3は正当である。⑷ 反論4についてア　判断枠組み　検察官は「公益の代表者」として活動することが求められている。しかし、現行刑訴法における当事者主義(刑訴法256条、312条参照)のもと、検察官は刑事裁判の一方当事者たる地位を有する。そうであれば、裁判所に並ぶほどの中立性が認められるとはいえない。　ただし、「公正な裁判の実現」という要請が働きにくい司法警察員と比べれば、検察官による差押えは、「公正な裁判の実現」のための側面も有している。     以上によれば、対象犯罪の性質、証拠としての重要性、公正な裁判の実現の要請の程度、取材対象者の任意性の程度等を考慮したうえで、取材結果の証拠としての必要性と、報道機関の被る不利益を比較衡量し、刑事裁判の証拠として使用することがやむを得ないと認められる場合には差押えが許されると解する。イ　個別具体的検討　対象犯罪は贈賄罪であり、対内的かつ密行的に行われることが通常であり、その現場の状況に関する映像データは、事件に関する裁判官の心証形成のために必要であり、重要な証拠価値を有する。さらに、政治家Aの収賄がなかったことを示す唯一の証拠としてあげられているから、差し押えて裁判の証拠として用いる必要性は大きい。取材対象者たるAみずから、証拠として本件映像データを援用しているから、差押えを認めても、Aに大きな不利益が生じるとはいえない。また、取材対象者が積極的に差し押さえを認めている場合には、将来の取材の自由への制約も小さい。　一方で、報道機関としては、本件映像データの複製等がない限り、本件映像データを用いた報道ができなくなるという不利益を被るが、一定期間後には戻され、報道できるようになるのだから、そこまで大きな不利益は被らないし、データならば、複製することで、本件映像データを用いた報道を継続できるから、上記必要性に比して不利益は小さいといえる。よって、刑事裁判の証拠として用いることがやむを得ないといえる。　以上より、本件差押えは、報道の自由・取材の自由いずれも侵害せず、認められる。以上

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2024年 憲法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2024年　民事訴訟法１.　まず、本件判決の既判力について論じる。⑴ 「既判力」（民事訴訟法（以下、略）114条1項）とは確定判決の判断内容についての後訴への拘束力であるところ､「主文に包含するもの」すなわち訴訟物の範囲につき生じる。また､前訴基準時に生じた既判力が後訴に作用する場面は前訴訴訟物と後訴訴訟物が同一・先決・矛盾いずれかの関係にある場合であり､作用する場合､既判力は前訴基準時における訴訟物の存否の判断に矛盾する後訴での当事者の主張を排斥し（消極的作用）､かかる判断と矛盾する裁判所の判断を禁止する（積極的作用）効力を有する。なお､基準時とは前訴最終口頭弁論終結時（民事執行法35条2項）である。当事者はその時点まで裁判資料の提出ができるし､裁判所もそれを元に心証形成するからである。　また､114条2項における既判力の客観的範囲について､同項の趣旨は反対債権の二重行使それによる二重利得を防止することによって紛争の一回的抜本的解決に資する点にある。そこで､「相殺をもって対抗した額について」とは反対債権の不存在についてとの意義であると解する。⑵ これを本問についてみるに、XはYを被告として､本件請負契約（民法632条）の残報酬1000万円の支払を求める訴えを提起している。したがって､前訴訴訟物はXのYに対する請負契約に基づく報酬支払請求権1000万円である。このXの請求に対し､Yは､口頭弁論期日において､Xに対して有していた1200万円の本件売買代金債権を自動債権として対当額で相殺する旨の相殺の抗弁（民法505条・506条）を主張した。そして､審理の結果､裁判所は本件請負契約に基づく残報酬債権は1000万円であること､本件売買代金に関しては500万円が支払済みであり､残額は700万円であることをそれぞれ認定したうえ､反対債権たる700万円の売買代金債権を自動債権とする相殺を認め､Yに300万円の支払を命じる一部認容判決を下し､本件判決を確定した。したがって､既判力は114条1項によって前訴基準時における本件前訴訴訟物の存在につき､同条2項により前訴基準時における1000万円の売買代金の不存在につき生じる。２.　その後､YはXを被告として後訴を提起しており､この訴訟物はYのXに対する売買契約（民法555条）に基づく代金支払請求権200万円であり､後訴の訴訟物は前訴訴訟物と同一・先決・矛盾関係にないことから原則として前訴基準時に生じた既判力は及ばない。３.　もっとも、信義則（2条）により例外的に後訴の却下が認められないか。⑴ この点、相殺の抗弁には、抗弁でありながらもそれ自体訴訟物となり得る反対債権を持ち出すという特殊性がある。すなわち、相殺の抗弁は、その債権自体を訴訟物として審理した場合と同じ審理を当事者、裁判所に求めるものである。そうすると、前訴で債権の一部を相殺に供し、これが一部棄却された場合に、後訴で棄却部分を請求することは、数量的一部請求に対する一部棄却がされた場合と同様であると解することができる。⑵ そして、通常は一部請求であっても、当該債権全体について弁論を尽くし、審理がなされるから前訴の一部請求が棄却された場合には、残部も存在しないとの判断がなされていると考えるのが自然である。とすれば、同一債権について、残部の支払いを求める後訴は、実質的には前訴で認められなかった主張を蒸し返すものであり、前訴確定判決によって当該債権全体について紛争が解決されたとの相手方の合理的期待に反し、被告に二重の応訴を強いるものである。したがって、前訴で相殺の抗弁に供された債権全体について審理がなされなかった等の特段の事情がない限り、後訴の訴えは提起は、信義則に反するといえるため、裁判所は控訴を遮断すべきである。⑶ 本問では、前訴において相殺の抗弁が一部棄却されているが、前訴において債権全体について審理がなされなかったなどの特段の事情は存在しない。したがって、裁判所は、Yの後訴における訴えを信義則に反するとして棄却すべきである。以上　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

2024年 民事訴訟法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2024年　刑事訴訟法１.　Kの捜索・差押は、逮捕に伴う捜索差押（刑訴法（以下、法令名省略）220条1項2号、3項）として適法か。⑴ 本件では、Ｋが職務質問を行うため、「訊きたいことがあります」と言いながら走り寄ったところ、Ｘは、両手でＫの両肩を突き飛ばし、同人を転倒させたことで、KはＸを公務執行妨害の現行犯人として逮捕したから、「現行犯人を逮捕する場合」(同条1項柱書)にあたる。⑵ また、Ｖから、東京都新宿区内の某所で、見知らぬ男に路上で因縁をつけられ、Ａ社製の高級腕時計を喝取されたとの通報があったため、Kは現場に赴いたところ、付近の住宅で恐喝事件の犯人の人相風体に合致するXを見つけたから、Xが恐喝事件の被害品の時計を所持している可能性があり、Xの身体を捜索する「必要があるとき」（同項柱書）にあたる。⑶ もっとも、Kは逮捕場所から約100メートルル離れた区立公園内にＸを移動させた上で捜索・差押を実施しているから、Kの捜索・差押は「逮捕の現場」（同項2号）でされたとはいえないのではないか。ア　逮捕に伴う捜索差押が無令状で許容される（同条3項）趣旨は、逮捕現場に被疑事実に関連する証拠物が存在する蓋然性が高く、令状裁判官の事前審査を経ずとも捜索・差押の正当な理由が一般的に認められるため、令状主義の合理的な例外として肯定される点にある。　そして、被疑者のいる場所を移動しても被疑者の身体・所持品に証拠物が存在する蓋然性は変化しない。　そこで、①逮捕した被疑者の身体又は所持品に対する捜索・差押である場合、②逮捕現場付近の状況に照らし、被疑者の名誉等を害し、被疑者の抵抗による混乱を生じ、又は現場付近の交通を妨げるおそれがあるといった事情のため、その場で直ちに捜索・差押を実施することが適当でないときには、③速やかに被疑者を捜索・差押の実施に適する最寄りの場所まで連行した上で捜索・差押を実施することも、「逮捕の現場」（同条1項2号）における捜索・差押と同視することができると解する。イ　本件では、現行犯逮捕した被疑者Ｘの身体及び同人が携行していたリュックサックという所持品の捜索を実施しようとする場合である（①充足）。そして、逮捕場所である路地には街灯がなく、暗かったため、逮捕現場付近の状況に照らし、その場で捜索・差押を実施することが適当でないといえる（②充足）。KはXを逮捕現場からわずか約100メートルと近くて、照明などがあり明るいと考えられる区立公園内に移動させているから、Xを捜索・差押の実施に適する最寄りの場所まで連行した上で捜索・差押を実施した(③充足)。ウ　したがって、Kの捜索・差押は「逮捕の現場」における捜索・差押と同視できる。⑷ 上記趣旨から、逮捕被疑事実に関連する証拠物であると解されるが、かかる証拠には、当該被疑事実の直接証拠、間接証拠の他、当該被疑事実の背景事情や情状事実に関する証拠も含まれると解する。　本件では、Xの逮捕の前、ＶがＡ社製の高級腕時計を喝取されたとの通報があり、警察官Ｋが現場に赴いて、付近の住宅街で、恐喝事件の犯人の人相風体に合致するＸを発見し、KがXに対して職務質問をした際に、Ｘが、両手でＫの両肩を突き飛ばし、同人を転倒させたという背景があった。差押えをした腕時計は、本件の逮捕被疑事実自体に関連するものではないが、逮捕の背景事情である恐喝の被害に関連する証拠であるといえる。そのため、Kが差し押さえた腕時計は、逮捕被疑事実に関連する証拠物といえる。２.　よって、Kの捜索・差押えは適法である。以上

2024年 刑事訴訟法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2024年　商法設問1甲社は、甲社の取締役（「役員等」(会社法423条1項(以下、法令略))たるAに対し、423条1項に基づく損害賠償請求を追及しうるが認められるか。１.　Aが丙社の代表取締役に就任して業務執行をしていたことは、356条1項1号の競業取引に当たらないか。当たる場合、株主総会の決議が必要だが（356条1項柱書）、本件では株主総会の決議を経ていないため、法令違反、つまり任務懈怠が認められる。⑴ 356条1項1号の趣旨は、取締役が自己又は第三者の利益を図って会社の利益を害することを防止する点にある。そのため、「ために」とは、利益の帰属主体が自己又は第三者、つまり自己又は第三者の計算で取引をすることされることを意味する。　本件で、Aは丙社の経済的利益追求のために、丙社の業務執行に際し個々の取引を行ったと考えられるから、第三者の計算でされたといえ「第三者のために」といえる。⑵ 上記の趣旨から、「事業の部類に属する取引」(1号)とは、会社が現に行っている取引及び将来行おうとしている取引と市場・目的物が競合する取引を指す。　甲社は燃料電池エンジンの開発と自動車への応用の実現を目指して設立された会社であり、丙社は乙社の完全子会社として燃料電池エンジンの開発、製造販売を一貫して行っている。ゆえに、燃料電池エンジンという目的物が競合しておる。また、甲社、丙社とも市場を限定しない点、燃料電池エンジンという先端的な技術を扱う業者が限られることを考えると、両者の市場は日本全国あるいは全世界といえる。そのため、市場の競合も認められる。　よって、「事業の部類に属する」といえる。⑶ 上述の356条1項1号の趣旨から、「取引」とは、株式会社自体との取引だけでなく、取締役が自己又は第三者のために競業的に企業秘密を利用する実質的な行動を対象としていると考えるべきである。Aは上述の通り、丙社の業務執行に力を入れてその業績向上に貢献しているから、「競業的に企業秘密を利用する実質的な行動をしているといえる。よって、「取引」をしている。⑷ 以上より、356条1項1号違反、すなわち任務懈怠が認められる。２.　競業取引を行った場合、自己又は第三者が得た利益の額が損害額と推定される(423条2項)。Aが業務執行をしたことで丙社は経常利益1億円を上げており、Aも丙社から役員報酬を得ている。これらの額が甲社の「損害」(423条1項)と推定される。そして、かかる推定を覆す事情もない。３.　先端技術である燃料電池エンジンの開発は丙社の業績拡大にとって不可欠な業務である。そのため、この分野の技術に詳しいAが代表取締役として丙社の業務執行をしていなければ、丙社は利益を上げられなかったと考えられる。そのため、任務懈怠と損害の因果関係も認められる。４.　423条1項の責任には、免責事由がないことも必要である(428条1項参照)が、免責事由は見当たらない。５.　以上より、甲社のAに対する請求は認められる。設問2　設問前段１.　丙社の代表取締役がAであることから、丙社と甲社の間で締結された特許権の売買契約(以下「本件売買」という。)は利益相反取引（356条1項2号）に当たらないか。　利益相反間接取引(356条1項3号)との関係及び、取引安全の見地から「第三者のため」とは、第三者の名義で、という意味であると解する。　A（甲社の「取締役」）は丙社の代表取締役として第三者たる丙社に法的効果を帰属させるつもりで、本件売買を行ったといえるから、丙社の名義での取引であるといえ「第三者のため」といえる。そのため、Aは丙社（「第三者」）の「ために」甲社（「株式会社」）と「取引」をしている。よって、利益相反取引に当たる。２.　利益相反取引は株主総会の決議が必要である。本件では株主総会決議を経ているものの、取引の相手方である丙社の代表者であるAが株主総会の決議に参加していることから、831条1項3号の取消事由が認められないか。⑴ 「特別の利害関係を有する者」とは、利益相反的な議決権行使を防ぐという同号の趣旨から、他の株主と相反する利害関係を有する者をいう。　本件では、Aは本件売買の譲受会社たる丙社の代表取締役でもある。たしかに、A自身は丙社の株式を保有していないものの、丙社が利益を上げればその分役員報酬を増額することが可能である。よって、廉価な売買によって甲社が損失を被る一方でAは利益を得るから、他の株主と相反する利害関係を有する。よって、「特別の利害関係を有する者」にあたる。⑵ 緊急に資金を得る必要があったなどの特段の事情がないにもかかわらず、本件特許権を時価の6割の価額で売却するのは、甲社に著しい損失が生じるから、「著しく不当」な決議である。⑶ Aが45％の株式を有することから、Aが賛成しなければ決議は成立しなかった。そのため、Aの議決権行使と議決の因果関係も認められる。⑷ 以上より、831条1項3号の取消事由が認められる。３.　では、総会決議が遡及的に無効となった場合、総会決議を前提に締結された本件売買の効力も無効になるか。⑴ 取消事由のある株主総会決議に基づく取引は、会社の内部的意思決定を欠くにとどまるし、取引の相手方を保護する必要がある。そのため、取引は原則として有効で、相手方が悪意又は有過失であるときは民法93条1項但書の類推適用により無効になると解するべきである。⑵ 本件では、丙社の代表取締役はAである。Aは本件の取引が利益相反取引に当たることを知っているから、Aが代表権を有する丙社も利益相反取引について悪意である。⑶ 以上より、本件売買の効力の無効を主張できる。４.　以上より、甲社は本件売買の無効を主張し、本件特許権を取り戻すことができる。設問2　設問後段1.　甲社はAに対して、423条1項に基づく責任追及をすると考えられる。⑴ 上記のように、「取締役」(423条1項)Aは、356条1項2号の取引を行っているから、株主総会の承認の有無にかかわらず、任務懈怠が推定され(423条3項1号、423条1項)、これを覆滅する事情はない。⑵ 甲社は本来の価格の6割で本件売買を行っているから、差額の4割について上記任務懈怠に「よって生じた損害」(423条1項)といえる。2.　以上より、甲社のAに対する上記請求は認められる。以上

2024年 商法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2024年　民法問題１設問１小問⑴１.　Dは、Aに対して、不法行為に基づく損害賠償請求（民法（以下、略）717条1項）をする。⑴ 本件店舗は、「土地の工作物」である。また、Aは、本件店舗の占有者である。　「設置又は保存に瑕疵」とは、当該工作物が通常有すべき安全性を欠いていることをいう。　少なくとも外部からの衝撃なくして外壁が剥落しないというのは、店舗用建物が通常有すべき安全性といえる。本件では、本件請負契約どおりに本件店舗の外壁工事がＣによってされなかったために、2023 年 3 月に本件店舗の外壁の一部の剥落しているから、本件店舗は通常有すべき安全性を欠いているといえる。そのため、本件店舗の「設置又は保存に瑕疵」がある。　かかる「瑕疵」に「よって」、本件店舗の外壁が剥がれ落ち、本件店舗の近くを通行していたDに重傷を負わせ、治療費その他の「損害」を生じさせている。⑵ なお、本件店舗の所有権は、Ａ・Ｂ間の本件売買契約（555条）によって、Aに移転している（176条）ため、本件店舗の所有者であるAは「損害の発生を防止するのに必要な注意をした」ことをもってその責任を免れることはできない。（717条1項ただし書）。⑶ よって、Dの上記請求は認められる。２.　Dは、Cに対して、不法行為（709条）に基づく損害賠償請求をする。⑴ Cは、注文者たるBに対して債務を負うのみで、第三者に対しては何ら債務を負わないのが原則である。　もっとも、契約当事者以外の者の生命、身体、財産を侵害してはならないのは当然であることから、建物に携わる設計者等は、建物に建物としての基本的な安全性が欠けることのないように配慮すべき注意義務を負っていると考える。そこで、かかる義務を怠れば、「過失」があるといえると解する。⑵ たしかに、外壁の剥落の危険があることによって、建物内部にいる者の生命、身体、財産には危険は及ばない。しかし、通行人の生命、身体、財産を侵害する危険が大きいことからすれば、外壁の剥落の危険がないことは、建物としての基本的な安全性に当たる。Cは本件請負契約どおりに本件店舗の外壁工事をしなかったことで、外壁の一部の剥落の危険のある建物を漫然と完成させており、かかる注意義務違反は「過失」に当たる。それにより、通行人であるDに重傷を負わせ、その身体に係る権利を侵害し、治療費その他の「損害」を生じさせている。⑶ よって、Dの上記請求は認められる。３.　AがDに上記不法行為責任を果たした場合、Aは、Cに対して、717条3項に基づいて、求償請求をする。⑴ 上記の通り、Dが重傷を負ったのは、Cが本件請負契約どおりに本件店舗の外壁工事を行わなかったことによって生じたものであるから、「損害の原因について他にその責任を負う者があるとき」に当たるからである。⑵ よって、本件店舗の「所有者」であるAの上記請求は認められる。小問⑵　本件の不法行為は、Dの身体を害する不法行為であるから、Dは、「損害及び加害者を知った時から」「5年間」以内に上記損害賠償請求権を行使する必要がある（724条の2、724条1号）。　Ｄは、2023 年 3 月に本件店舗の外壁の一部の剥落によって重傷を負っており、その時に、「損害及び加害者を知った」といえるから、2028年2月までに上記請求権を行使する必要がある。設問２小問⑴１.　Aは、Bに対して、契約不適合責任に基づいて、本件店舗の修補請求（562条1項）をする。⑴ 本件売買契約では、本件店舗の外壁の一部の剥落のきけんがないことが当然の前提となっていたといえる。にもかかわらず、かかる危険があったから「品質」に関して「契約の内容に適合しない」といえる。⑵ Aの「責めに帰すべき事由」は本件では存在しない（同条2項）。⑶ よって、Aの上記請求が認められる。２.　Aは、Bに対して、本件売買契約の代金減額請求（563条1項）を取得し得る。⑴　上述の通り、「前条第1項本文に規定する場合」に当たる。⑵　よって、Aは、「相当の期間を定めて履行の追完の催告をし、その期間内に履行の追完がないときは、上記請求が認められる。３.　Aは、Bに対して、債務不履行に基づく損害賠償請求（564条、415条1項本文）をする。⑴ 上記の通り、本件売買契約には契約不適合があるから、「債務の本旨に従った履行をしないとき」に当たる。これに「よって」Aは契約に適合した本件店舗を受け取れないという「損害」を被っている。⑵ 本件の債務不履行は、Bが本件店舗の設計等を任せたCが本件請負契約どおりに本件店舗の外壁工事をしなかったために生じたものであって、店舗の安全性に係るリスクはBによって引き受けられていたといえるから、Bに帰責性がある。⑶ よって、Aの上記請求は認められる。小問⑵　Aは、当該不適合を知った時から1年以内にBに対して、契約不適合の内容である本件店舗の外壁の剥落の事実を通知しなければならない（566条本文）。その上で、遅くても本件重傷事故が発生した時から、５年間当該権利を行使しないときには、各権利は、時効によって消滅する（166 条１項１号）からその時から５年以内に各権利を行使しなければならない。問題２設問１１.　Aは、Bに対して、離婚を請求することができる。Ｂは現在、Aでない女性と乙建物に暮らしていて、その女性とは不貞な関係にある。そのため、「配偶者に不貞な行為があったとき」（770条1号）に当たる。２.　他方、ＢからAに対して離婚を請求することができるか。⑴ AとＢで共有している乙建物には、かつてAとＢが居住していたが、現在ＢはAでない女性と暮らしていて、Aとは別居状態にある。そのため、「婚姻を継続し難い重大な事由があるとき」（同条5号）に当たる。よって、Ｂは上記請求をすることができるとも思える。⑵ しかし、かかる離婚原因のほとんどを作り出したのはＢであるから、Ｂからの請求は信義則に反して、許されないのではないか。有責配偶者からの離婚請求の可否が問題となる。ア　有責配偶者からされた離婚請求であっても、①夫婦の別居が両当事者の年齢及び同居期間との対比において相当の長期間に及び、②その間に未成熟の子が存在しない場合には、③相手方配偶者が離婚により精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状態におかれる等離婚請求を認容することが著しく社会正義に反するといえるような特段の事情の認められない限り、当該請求は、有責配偶者からの請求であるとの一事をもって許されないとすることはできないものと解する。イ　本件についてみると、乙建物にはかつてAとＢが居住していたが、現在はＢがＡでない女性と暮らしていて、その女性とは不貞な関係にあり、Ａは隣の街に居住していることから、夫婦の別居が両当事者の年齢及び同居期間との対比において相当の長期間に及んでいると考えられる（①）。未成熟の子が存在しているというような事情もない（②）。Aは医師であり、一般的には高所得の職業についているから離婚によって生活に苦労するというようなことも考えにくい。そうすると、上記のような特段の事情も存在しない（③）。ウ　したがって、Ｂからの上記請求は信義則に反するものではない。⑶ よって、Ｂは、Aに対して、離婚を請求することができる。設問２１. Bの債権者であるCは、Aに対して、A・Bの財産分与の協議について、424条1項本文に基づいて詐害行為取消権を行使する。２.　Aは、財産分与の協議により、甲土地および乙建物のＢの持分の譲渡を受け、その旨の登記を受けている。Cは、Bの上記行為よりも前に（同条3項）、Bに対して貸金債権を有しており、これは強制執行によって実現できるものである（同条4項）。３.　Bが相続により取得した甲土地とA・Bで共有していた乙建物をAに譲渡することにより、Bは無資力になったと考えられ、「保全」の「必要」性がある（同条1項本文）。４.　しかし、財産権を目的としない行為については詐害行為取消請求の対象とはならない（同条2項）ところ、Bの行為は財産権を目的としない行為でないか。⑴ 責任財産保全の必要性と家族法上の行為における本人意思尊重の要請との調和の観点から、財産分与は、夫婦の共同財産の清算分配という768条3項の趣旨に反し不相当に過大で、財産分与に仮託してされた財産処分と認めるに足りるような特段の事情のない限り、財産権を目的としない行為にあたると考える。⑵ 離婚に伴う財産分与（768条）には、①婚姻中に形成した夫婦の共通財産の清算（清算的要素）、②離婚後の相手方配偶者の扶養（扶養的要素）の性質であることが一般に認められている。　まず、甲土地をAに譲渡したことについて、甲土地は元々Bが相続により取得した者であり、Bの所有物であった。これは「当事者双方がその協力によって得た財産」とはいえない（①）。また、Aは医師であり一般的に高所得であり、自立することができるということから、上記譲渡は扶養的要素があるともいえない（②）。そのため、上記の甲土地譲渡は、不相当に過大であり、財産分与に仮託してされた財産処分と認めるに足りるような特段の事情がある。　次に、乙建物をAに譲渡したことについて、乙建物はA・Bの婚姻中にA・Bの資金で建築したものであり、A・Bが共有し、その旨の所有権の登記がされていたことから、婚姻中に形成した夫婦の共通財産といえる（①）。そのため、上記の乙建物譲渡は清算的要素があり、不相当に過大で、財産分与に仮託してされた財産処分と認めるに足りるような特段の事情はない。⑶ よって、甲土地譲渡は、財産権を目的としない行為ではない。５.　また、客観的には詐害性が十分に認められるし、Bは、上記行為時、これによってCを害することを認識していたと考えられるから、詐害意思がある。６.　以上より、Cは、悪意（424条1項ただし書）のAに対して、甲土地譲渡の財産分与協議については、詐害行為取消しの請求をすることができる（424条の6第1項、424条の9第1項）。以上

2024年 民法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2021年　民法第１　問題1１.　小問1⑴　CはBに対して、甲土地所有権に基づく返還請求権妨害排除請求を根拠として、乙建物の収去甲土地明渡しを請求することができるか。　上記請求が認められるには、Cが甲土地所有権を有していること、Bが甲土地を占有していることが必要である。　Cは、元所有者Aとの間で甲土地につき売買契約（555条）を締結し、甲土地の所有権を取得した（176条）。また、Bは甲土地上に乙建物を所有することで甲地を占有している。　よって、上記請求の請求原因事実の存在は認められる。　これに対してBは占有権原の抗弁として甲土地の賃借権を反論する。⑵　これに対し、Bは甲土地につき賃借権という占有権原を有していると反論することが考えられる。　まず、AB間では、Aの所有する甲土地につき賃貸借契約（601条）が締結されているから、Bは甲土地につき賃借権を有効に取得している。⑶　では、BはＣに対して上記賃借権を対抗することができるか。　この点、不動産の賃貸借権を対抗するためには登記が必要である（民法（以下、法令名省略）605条）。もっとも、「土地の上に賃借権者が登記されている建物を所有」していれるならば、賃借権を第三者に対抗することができる（借地借家法10条1項）。⑶　Bは甲土地の賃借権について登記を具備した事実があれば、かかる登記をもってCに賃借権を対抗できる（605条）。また、かかる登記を具備していなくても、Bが乙建物の所有権を具備しているのであれば、Cに対して賃借権を対抗することができる（借地借家法10条1項）。　一方で、Bが甲土地賃借権の登記も乙建物所有権の登記もいずれも具備していない場合は、Cに甲土地の賃借権を対抗することができない。　以上より、前者の場合であればCはBに対して上記請求をすることができず、後者の場合であれば上記請求をすることができる。２.　小問2⑴　CはBに対して、賃貸人たる地位に基づいて甲土地につき、賃貸借契約（601条）に基づくの賃料を請求をすることができるか。かかる請求は、BがCに対して甲土地賃借権の対抗要件を具備していることを前提としたものであると考えられるから、以下では、Bが605条ないし借地借家法10条1項の対抗要件を具備していることを前提に検討する。⑵　「前条、…による賃借権の対抗要件を備えた場合」、「その不動産が譲渡されたときは」「その不動産の賃貸人たる地位は、その譲受人に移転する」（605条の2第1項）。もっとも、かかる賃貸人たる地位の移転は賃貸物の「所有権の移転の登記をしなければ、賃借人に対抗することができない」（同条2項）。⑶　本件では、これを本件に鑑みる。まず、Bは605条ないし借地借家法10条1項の対抗要件を具備しておりいるといえる。また、賃貸目的物である甲土地がAからCに「譲渡」されている。　したがって、Cが甲土地の所有権移転の登記を具備していればCはBに対して賃貸人たる地位の移転を主張して上記賃料請求ができる一方し、かかる登記を具備していなければCはBに賃貸人たる地位の移転を主張できず、その結果上記賃料請求ができない。３.　小問3⑴　EはCに対して、甲土地所有権に基づく返還請求権妨害排除請求権を根拠として、丙建物の収去甲土地明渡請求をすることができるか。　上記請求が認められるには、Eが甲土地所有権を有していること、Cが甲土地を占有していることが必要である。⑵　Cはこれに対して占有権原の抗弁として法廷地上権の成立を主張できないか。⑵　法定地上権が成立するには①抵当権設定当時に「土地及びその上に存する建物が同一人の所有に属する場合」で、②「その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったとき」に発生する（388条）であることが必要である。⑶　本件では、Dによる抵当権設定当時には甲「土地」及び「その上に存する」乙「建物」はCという「同一人の所有に属」しているから、本要件を充足し、法定地上権が発生するように思える。⑶　もっとも、競売時において乙建物は消失し、丙建物が新たに建築されているところ、かかる丙建物に法定地上権が成立するか問題となる。　　この点、土地建物に共同抵当権を設定した抵当権者の意思は、更地としての土地の価値を把握しようとした点にある。とするとそうであるならば、土地建物が共同抵当に入れられておりいる場合で、建物がを建替えられた場合に、法廷地上権を発生させるとするのは、土地の価値を著しく減少させ、抵当権者の意思を不当に害する結果になる。　　したがって、土地建物が共同抵当に入れられており、建物が建替えられたかかる場合には新建物の抵当権設定を受けた等の特段の事情がない限り、法定地上権は成立しないと考える。⑷　これを本件に鑑みる。たしかに、抵当権設定当時は甲土地乙建物の所有権はCに帰属しており、388条により法定地上権が発生するとも思える。しかし、本件では、乙建物が火災により焼失し、丙建物が再建築されたという特殊事情がある。Dによりは抵当権設定当時土地建物がを共同抵当に入れられており、その意思は甲土地の更地としての価値を把握しようとしていたものといえる。そして、乙建物が家裁により焼失し、丙建物が再建築されているため、建物が建替えられた場合といえる。また、新建物の抵当権設定を受けた等の特段の事情もない。　　したがって、法定地上権は成立しない。⑸　以上より、Cは占有権原の抗弁として法定地上権の成立を主張できず、EはCに対して丙建物の収去土地明渡請求をすることができる。第２　問題2１.　小問1⑴　設問前段　小問1請負契約の報酬の支払い時期は「仕事の目的物の引渡し」の時期である（633条）。したがって、本件における報酬債務の弁済期は、BがAに本件請負契約の目的物である甲建物という「仕事の目的物」を「引渡し」た時であり（633条）、この時からAは履行遅滞（412条1項）に陥る。したがって、Bが甲建物をAに引き渡した時点から遅延損害金を請求することができる。⑵　設問後段　ア　Bは留置権（295条）を主張して乙建物を留置することはできるか。　イ　この点、留置権を主張するためには、①被担保債権の弁済期が到来していることと②「その物に関して生じた債権を有する」といえることが必要である（同条1項）。そして、留置権の本質は物の返還を拒絶して心理的圧迫を加えることで被担保債権の弁済を促す点にあるから、「その物に関して生じた債権」といえるには、引渡義務と被担保債権とが同一の法律関係から生じていることを要する。　（ア）本件では、①については、前述の通り、BがAに対して甲建物を引き渡すことが必要である。　（イ）②については、「その物に関して生じた債権」とはいかなる関係をいうのか問題となるところ、留置権の本質が物の返還を拒絶して心理的圧迫を加えることで被担保債権の弁済を促す点に鑑み、引渡義務と被担保債権とが同一の法律関係から生じていることを指すと解する。　また、本件における被担保債権はBのAに対する請負契約に基づく報酬債権であり、同債権と乙建物の返還義務は同一の本件請負契約から生じているといえる。　したがって、乙建物占有者Bは「その物に関して生じた債権」を有するといえ、留置権を主張して乙建物の引渡しを拒むことができる。２.　小問2⑴　設問後段　Cは、落ち度という「過失」によってDを負傷させその身体という「他人の権利」を「侵害」していることから、Dに対して「これによって生じた」治療に要する費用など 250 万円の「損害」を賠償責任を負う（709条）。とすると、使用者は、その被用者が事業の執行について第三者に与えた損害につき使用者責任を負う（715条1項）ところ、本件では、被用者Cが使用者Bの事業たる建設業という「事業」のためにCという「他人」を「使用する者」であるBは、甲建物修補工事という「事業の執行」について「第三者」中に過失によってDを負傷させることで生じさせている（715条1項本文）。そして、Bが「相当の注意をしても損害が生ずべきであったとき」（同条項但書）にもあたらない。、損害賠償責任を負うに至っていることから、使用者たるBは使用者責任としてかかるしたがって、Bは715条1項に基づき上記損害を賠償する責任を負う（同条項）。⑵　設問前段　「注文者は、請負人がその仕事について第三者に加えた損害を賠償する責任を負わない」（716条）。AはBと請負契約を締結しているに過ぎない。したがって、「注文者」Aは「請負人」Bの従業員Cが「第三者」Dに加与えた損害につき、「注文又は指図について」Aという「注文者に過失があった」とはいえない以上、賠償責任を負わない（716条）。⑶　結論　以上より、DはBに対して損害賠償を請求することができるものの、Aに対しては損害賠償を請求することはできない。３.　小問3⑴　BはCに対し、使用者の被用者に対する求償権（715条3項）を行使して、250万円の支払請求をすることができるか。715条1項の使用者責任として被害者に損害賠償をした使用者は、被用者に対して求償権を有する（同条3項）。もっとも、損害であるの250万円全額の請求ができるか問題となる。⑵　この点、たしかに、使用者責任の代位責任たる性質に鑑みれば、全額求償できると解するべきとも思える。しかし、被用者の不法行為について、使用者に責任の一端がある場合があり、かかる場合にまで全額求償を認めるのは被用者にとって酷である。したがって、損害の公平な分担という見地から信義則（1条2項）上相当と認められる限度に求償額が限定されると考える。⑶　これを本件に鑑みる。本件では、Cがその落ち度によってDを負傷させるに至っているものの、建設業事業者Cには、一般に事故発生防止策を構築し、従業員を監督・指導して第三者に被害を与えないようする注意義務があると解するべきである。　それにもかかわらず、Cはその落ち度によってDを負傷させ、かかる注意義務に違反しているから、BC間の損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度に求償権が限定される。したがって、かかるBの注意義務違反を加味して求償権の範囲を確定するべきである。⑷　結論　以上により、BはDに対して250万円全額の求償をできない。以上

2021年 民法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2021年　刑法問題１第１　甲の罪責甲はA の顔面を1回殴打して口腔内裂傷を負わせており、「人の身体を傷害した」といえ、傷害罪（刑法（以下略）204条）が成立する。また、甲はAに対して車ごと海中に飛び込むように指示しているが、かかる行為について殺人罪（199条）が成立しないか。⑴　実行行為は犯罪の結果発生の現実的危険を有する行為であり、海中に車ごと転落する行為は死亡結果が生じる現実的危険性が高い。もっとも、Aは自ら車を運転して海中に転落していることから、甲が「殺した」といえるのか否かが問題となる。すなわち間接正犯の成否の問題である。　　ア　正犯とは自らの意思で犯罪を実現し、第一次的な責任を負う者であるから、直接手を下さなくとも被利用者を通して因果経過を実質的に支配し、自己の犯罪事実実現の目的を遂げた者もまた正犯とすることに問題はない。したがって、行為者が被利用者に対して行為支配性を有していること、他人の犯罪を「自己の犯罪」として実現する意思を有していることの２つの要件を満たす場合には、この者を間接正犯として処罰することができると解する。　　イ　本件において、甲とAは夫婦関係にあり、甲はAに対して日常的に激しい暴行、脅迫を加えて風俗店で働かせるなどしていた。そして前述の傷害を負わせ、「これ以上生きていても、毎日殴り続けられるだけだから、死んだ方がよい」、「自分が死ねば、お前は楽になるし、オレは保険金が入るから、お互い幸せだ」、「逃げても無駄だ、必ず探し出して殺すから」などと脅迫的な内容をAに述べＡに車ごと海中に飛び込むよう命じている。ている。そして、Ａを車に乗せて近くの漁港に至り、運転席に乗車させたＡに対し、「昨日言ったことを覚えているな」、「乙がお前を監視しているから、逃げられないぞ」などと申し向け、さらに、ドアをロックすること、窓を閉めること、シートベルトをすることなど具体的な指示をした上、車ごと海に飛び込むように再度命じ、これによってこのことから甲はAを精神的に追い詰め、Xの命令に応じて車ごと海中に飛び込む以外の行為を選択することができない精神状態に陥らせていたといえる。以上よりAの意思が抑圧されていたといえるため、精神的支配をしていたといえる。その後、Aに車ごと海中に飛び込むように命じ、ドアロック、窓を閉めること、シートベルトをすることなどを具体的に指示していることから、甲にAに対する行為支配性が認められるといえる。　　　　また、甲はAを死亡させることで保険金を入手して、自己のギャンブル等で負った多額の借金の返済に当てようとしていることから、「自己の犯罪」として実現する意思を有しているといえる。　　ウ　よって、甲に間接正犯が成立し「殺した」といえるため、甲の行為に実行行為性が認められる。この点確かに、実際には、Aは脱出に備えてシートベルトを外し、窓を開けた状態で海に飛び込んでおり、かかる行為には死亡結果発生の現実的危険がなかったとも思える。しかし、本件現場の海は、当時、岸壁の上端から海面まで約２ｍ、水深約４ｍ、水温 約10度という状況であり、このような海に車ごと飛び込めば、脱出する意図が運転者にあった場合でも、飛び込んだ際の衝撃で負傷するなどして、車からの脱出に失敗する危険性は高く、また脱出に成功したとしても、冷水に触れて心臓まひを起こし、あるいは心臓や脳の機能障害，運動機能の低下を来して死亡する危険性は極めて高いものであった。したがって、かかる事情を考慮しても殺人罪の実行行為性は否定されない。⑵　そして、Aは溺死していることから死亡結果が生じている。⑶　もっとも、Aは転落後、自力で車から脱出し、その後漁船のスクリューに巻き込まれて溺死しているため、甲の行為とAの死亡結果の間に因果関係が認められないのではないか。　　ア　因果関係は、当該行為が結果を引き起こしたことを理由に、より重い刑法的評価を加えることが可能なほどの関係を認めうるかという法的評価の問題である。そこで、因果関係の存否は実行行為の危険性が結果へと現実したか否かで判断する。　　イ　本件において、車ごと海に転落する行為自体死亡結果が発生する危険性は高い。加えて、ドアをロックし、窓を閉め、シートベルトをした状態で、本件現場の海は、かつ岸壁の上端から海面まで約２m、水深約４m、水温約10度、深夜2時という状況にあったことから、車から脱出すること自体困難であるし、仮に脱出したとしてもこのような海の状況では自力で海から陸に上がることは困難であったといえ、死亡結果が発生する危険性は尚更高い状況であった。　　ウ　また、本件ではスクリューに服を巻き込まれるという介在事情が存在しているが、港内はそもそも漁船がに停泊するために利用される場所であるし、港内に停泊している漁船が運転を再開することはごく普通の事象であり、海に転落したAがスクリューに巻き込まれて死亡するという間接的な危険はがAを車ごと海に飛び込ませるという甲の実行行為に含まれていたといえる。　　エ　そのため、甲の実行行為の危険性が結果に現実化したといえるため、因果関係が認められる。⑷　 次に、甲はＡが自らの意思で自殺すると認識しており、自殺教唆（202条）の故意しかないのではないかが問題となるも、被害者に対し死亡の現実的危険性の高い行為を強いたこと自体については，Ｘにおいて何ら認識に欠けるところはなかったといえる。　　もっとも、甲はAが車から脱出することができずに溺死すると認識していたが、客観的にはスクリューに巻き込まれることによって溺死しているため、因果関係の錯誤があり、故意（38条１項）が阻却されないか。　　因果関係は構成要件要素であるところ、危険の現実化が認められる場合には、規範の問題に直面しており、反対動機を形成することができるから、故意責任を問い得る。　　車から脱出することができずに溺死するかスクリューに巻き込まれることによって溺死するかという点は、殺人罪の構成要件の範囲内で符合しており、殺人行為の危険の現実化が認められるため、規範の問題に直面しており、反対動機を形成することができるから、故意は阻却されない。　　よって、Ｘに殺人罪の故意が認められる。⑸　以上より、甲にはAに対する殺人罪が成立する。なお、後述の通り、乙との間で共同正犯（60条）となる。第２　乙の罪責 乙は実際にAに指示はしていないが、甲の上記殺人行為の監視などの協力をしていることから、殺人罪の共謀共同正犯（60条）が成立しないか。⑴　 共謀共同正犯の場合でも一部実行全部責任の原則から実行者以外の者にも罪責を負わせるべきである。そこで、①共謀と②その共謀に基づく実行行為がなされた場合には共謀共同正犯が成立する。共謀が肯定される要素は⑴意思連絡と⑵正犯性である。正犯性を基礎付ける正犯意思は、意思連絡の強さを前提に、人的関係。果たした役割の重要性、動機の積極性、利益の帰属などを諸要素として総合的に判断する。⑵　 本件では、乙は甲から事情を伝えられた上で協力しており、意思連絡がある。そして、保険金の分け前を受けるという約束、甲が現場を去った後の監視という実行行為を遂行する上で重要な役割、乙も借金返済に窮していたという事情を鑑みると、乙に正犯意思があったといえ、正犯性も認められる。よって①共謀がある。そして②その共謀に基づく実行行為が行われている。⑶　よって、乙には甲との間で殺人罪の共同正犯が成立する。もっとも、乙はAに見逃すよう懇願され、可哀想になり、甲の指示を無視して、脱出に備えるアドバイスをして車から離れている。こかかる離脱行為によってのことから乙にが共犯関係の解消から離脱が認められしたといえないか。⑴　共犯の処罰根拠は自己の行為が結果に対して因果性を与えた点に求められる。そのため離脱行為によって当初の行為がもたらす因果性を遮断したと評価できる場合には、共犯関係の解消からの離脱が認められ、離脱者は離脱行為以降に生じた結果について責任を負わないと考える。そして、因果性には物理的因果性と心理的因果性があるため、その両方を考慮すべきである。⑵　本件において、すでに甲による指示が行われているため因果の流れは現実に進行を始めている。そのため、離脱が認められ、結果への帰責がないとの評価を得るには、積極的な行為により行為と結果との因果性を断ち切ることが必要である。しかし、乙は単に脱出のアドバイスをしたにとどまり、その後その場を立ち去っている。甲が現場から立ち去っている以上、車の転落を止めることは可能であったし、転落後もAの救助をすることも可能であったにもかかわらず、Aを転落させることについては格別の防止措置を行なっていない。そのため、因果性を断ち切ったと評価することはできず、乙に共犯からの離脱を認めることはできないといえる。⑶　よって、乙にもAの死亡結果は帰責させるべきである。第３　罪数 甲には①傷害罪（204条）の単独正犯、②乙との間で殺人罪の共同正犯（199条、60条）が成立し、両者は併合罪となる。乙には②甲との間で殺人罪の共同正犯（199条、60条）が成立する。問題２１.  名誉毀損罪（230条1項）の「公然」とは不特定又は多数人が認識し得ることを意味する。２.  ここでもっとも、事実を特定の少数人に伝え、その後その特定の少数人が行為者の認識し得ない不特定又は多数人にその事実を伝播した場合に公然性が認められるかが問題となる。、具体例としては、Xが、放火事件があった現場でAを犯人であると思い込みAの妻と娘、近所の住人３人程度がいる前でAが放火したのを見たと発言した事例が考えられる。この事例では、事実の摘示自体は5人程度の特定少数の人に行ったにすぎず、不特定又は多数人に行ったとはいえないため公然性が認められないとも思える。３. しかし、判例は、事実の摘示の直接の相手方が特定少数人であっても、彼らを通じて不特定又は多数人へと伝播し得る場合には、「公然」性が認められるとしている。この点について、その根拠は、230条1項が「公然」性を要件とした趣旨がは、事実が不特定又は多数人に摘示された場合には、さらにその事実が他の者にも伝播され悪評が広く社会に流布される類型的危険の存在があることに求められる。るからである。そうだとすれば、事実の摘示の直接の相手方が特定少数人であっても、彼らを通じて不特定又は多数人へと伝播し得る場合には、「公然」性があるというべきである。したがって、判例の立場からは、かかる事例でも、不特定多数の者への伝播可能性がある以上、公然性が認められることとなる。４. しかし、判例の様に、伝播可能性によって公然性を肯定すると、公然性を要件とした意義がうしなわれてしまう。また、伝播するかどうかという相手方の意思により犯罪の成否が左右されることとなってしまい罪刑法定主義の観点からも妥当でない。したがって、伝播可能性によって公然性を肯定するのは妥当でなく、「公然」とは、不特定又は多数の者が直接に認識できる状態を意味すると考える。　このように解すると、上記事例では、直接に認識できたのは不特定多数の者であった以上「公然」の要件は満たしていないこととなり、名誉棄損罪は成立しない。以上

2021年 刑法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2021年　憲法１.　問1　⑴　本件処分は被収容者が本件書籍を閲読する自由を制約しているところ、かかる制約が違憲であることを主張する。具体的には、本件書籍を閲読する自由を制約する根拠となっている法70条1項（以下、本件法）が違憲であること、及び、仮にかかる法令が合憲であっても被収容者Aが本件書籍を閲読することを上記法に基づき禁止した本件処分がいわゆる適用違憲であることを主張する。　⑵　法令自体の合憲性　憲法21条1項は表現の自由を保障しているところ、情報化の進んだ現代社会においては、情報の受け手側からこの自由を再構成するべきと考える。そうであるならば、表現の自由とは、公権力による干渉を受けることなく情報を摂取する自由をも含むと解釈すべきである。　本件法が被収容者が特定の書籍を閲読する自由を制約していることに着目し、表現の自由を侵害している点を主張するべきである。　⑶　適用（本件処分）の合憲性　　ア　本件法が合憲であるとしても、Aに本件法を適用して本件書籍の閲読を禁止することは適用違憲であると主張するべきである。　　イ　Dは本件処分の理由として、本件書籍によって刺激されたAが粗暴行為等にでる蓋然性やわいせつ行為等に及ぶ蓋然性を主張している。弁護士はこれに対してAは過去2回刑事施設に収容されているものの、わいせつ行為や粗暴行為を行った事がないことに着目し、上記懸念はないこと及びそのような懸念がないにもかかわらず本件処分を行った点に適用違憲があると主張すべきである。　　ウ　Dは本件処分の理由として、男性同性愛者を嫌悪する者と被収容者との間で紛争が生じる蓋然性が認められる旨主張している。弁護士はこれに対して、このような懸念は漠然抽象的な危機感にすぎず、かかる懸念を理由にAの本件書籍閲読の自由を制約することは憲法上許されない旨主張すべきである。　　エ　また、本件書籍と同等又はそれ以上の描写のある異性間の性的描写が記載された書籍の購入・差入れが認められており、被収容者が実際にこれを閲読しているところ、同性愛者と異性愛者に異なる取り扱いを設けている点に着目して、憲法14条1項に反する旨主張すべきである。２.　問2　⑴　たしかに、1⑴で述べた通り、Aが本件書籍を閲読する自由は憲法21条の保障する表現の自由に含まれる。しかし、表現の自由も全く無制約ではなく、公共の福祉に適合する限度で内在的制約に服すると解するべきである。また、表現の自由の重要性を基礎付けるものとして、自己実現の価値と自己統治の価値があるところ、男性同性愛をテーマとする本件書籍を閲読する自由に後者の価値が妥当するとはいえない。　したがって、Aの本件書籍を閲読する自由は表現の自由として保障されうるとしても、一定の制約をうけるものと考えるべきである。　⑵　法令自体の合憲性　　ア　判断基準　本件法は被収容者の書籍の閲読を禁止するものであり、被収容者が自由に情報を摂取することに制限を加えている点で表現の自由を制約するものといえる。もっとも、上記の通り表現の自由も公共の福祉の観点から一定の制約を受けるものであるから、かかる自由を制約するからといって直ちに本件法が違憲となるわけではない。また、被収容者は通常の国民と異なり、国家と特殊な関係にあるといえるから、権利の制約の必要性が高い、拘置施設においては。多数の被拘禁者の収容し管理する必要があるから秩序維持の要請から管理者に裁量を認める必要がある。一方で、表現の自由は自己実現の価値・自己統治の価値を根拠とした重要な利益であることから、表現の自由に対する制約が憲法上許容されるかについては慎重な判断が必要となる。　そこで、法の目的が重要で手段が目的達成との間で実質的関連性を有するといえる場合に本件法が合憲となると考える。　　イ　個別具体的検討　これを本件に鑑みる。本件法は被収容者の閲読に際して閲読する書籍を限定する法律であるところ、かかる法の目的は被収容者が過激な思想や描写に感化されて収容施設の秩序が乱れる危険を防止するという重要なものである点にある。そして、過激な思想や描写を含むと思慮される書籍の閲読を禁止することは、右のような収容施設内の秩序維持という法の目的を達成するために実効的な手段であるであるといえる。そして、かかる制約は、少なくとも収容施設内における秩序が放置できない程度に害される相当の蓋然性があると認められる場合に限定されると解されるところ、相当性も認められる。　　ウ　結論以上より、本件法自体は合憲である。⑶　適用（本件処分）の合憲性　ア　判断基準本件法を運用して被収容者を管理することについては、収容所を管理する拘置所長に裁量が与えられている。そこで、本件処分が違憲となるか否かの判断は、Dが本件処分をするにつき、右裁量の範囲を逸脱濫用したと認められるかという観点から行うべきである。そして、本件制約は、収容施設における秩序が放置できない程度に害される相当の蓋然性があると認められる場合でないかぎり認められないと解するべきである。そのため、本件具体的には、本件処分で上記の蓋然性があるとの判断をした過程に考慮不尽や他事考慮がないか、比例原則に反しないか等諸般の事情を考慮して裁量の逸脱の有無を審査する。　イ　個別具体的検討　（ア）　Dは本件処分の理由として、男性同性愛者を嫌悪する者と被収容者との間で紛争が生じる蓋然性が認められる旨主張している。もっとも、Aは過去2回刑事施設に収容されているものの、わいせつ行為や粗暴行為を行った事がない。そうするとかかる懸念は漠然抽象的な懸念に過ぎず、相当の蓋然性は認められない。本件処分の理由としてDは本件書籍によって刺激されたAが粗暴行為等にでる蓋然性やわいせつ行為等に及ぶ蓋然性を主張している。しかし、このように、考慮すべきでない懸念を重視して本件処分をしている点で他事考慮があるといえる。また、同程度の刺激の強い性描写が含まれる異性愛の書籍はすでに被収容者に閲読されているのだから、あえて同性愛の書籍のみを禁止する必要は少ない。このような同性愛者と異性愛者との間で異なった取り扱いをする本件処分は憲法14条1項の法の下の平等に反しうる。　（イ）　さらに、収容施設内における秩序が放置できない程度に害される相当の蓋然性があると認められる場合でないかぎり、被収容者の閲読の自由に対する制約は認められないと解するべきである（よど号ハイジャック事件）ところ、Dは本件処分の理由として、男性同性愛者を嫌悪する者と被収容者との間で紛争が生じる蓋然性が認められる旨主張している。このような懸念は漠然抽象的な懸念に過ぎず、相当の蓋然性は認められない。したがって、漠然抽象的な懸念を重視して本件処分をした点に他事考慮があるといえる。ウ　結論　以上のように、本件処分は考慮すべきでない点を過剰に重視し、考慮すべき事項を適切に評価していない点で判断過程に問題がある。したがって、本件処分は拘置所長の裁量を逸脱する違法な処分であるといえ、表現の自由を違法に制約する点で本件処分は違憲である。以上。

2021年 憲法 早稲田大学法科大学院【ロー入試参考答案】

The Law School Times【ロー入試参考答案】早稲田大学法科大学院2021年　民事訴訟法１.　問1⑴ Xは売買契約の不存在確認の訴えを提起しようとしているところ、かかる訴えに訴えの利益が認められるか問題となる。⑵ 判断基準　確認の訴えは、その対象が無制限であり判決に既判力しか認められず、紛争解決の実効性がある場合は限られているから、そこで、確認の訴えが紛争の抜本的な解決に資する場合に確認の利益が認められると考える。具体的には①方法選択の適否、②対象選択の適否、③即時確定の利益を基準に判断する。⑶ 個別具体的検討②対象選択の適否とは、確認訴訟における対象として適切か否かという問題であるところ、その対象は原則として自己の現在における権利・法律関係の確認であると解する。　本件では、売買契約の不存在確認の訴えが主張されているところ、売買契約は権利・法律関係を基礎づける事実にすぎず、権利・法律関係それ自体ではない。したがって、対象選択の適切性に欠ける。したがって、確認の利益が認められず、訴えは不適法である。　なお、原告の意思は、当該売買契約から生じた甲土地の引渡債務を免れることにあると解されるところ、そのような場合は、甲土地引渡債務の不存在確認によって同債務の不存在に既判力（民事訴訟法（以下、法令名省略）114条1項）を生じさせるべきである。２.　問2⑴ Yによる後訴が、前訴既判力によって遮断されるのではないか問題となる。⑵ 既判力は、「主文に包含するもの」（114条1項）すなわち訴訟物の存否の判断に生じ、訴訟物が同一の訴えにおいて作用するのが原則である。本件においては、前訴訴訟物はXの甲土地所有権である一方、後訴訴訟物はYの甲土地所有権であることから、訴訟物を同一とした訴えといえず、前訴既判力が後訴に作用しないように思える。　もっとも、既判力が作用する場面は既判力の紛争の一回的解決という制度趣旨から次のような場合を含むと解するべきである。すなわち、①後訴訴訟物と前訴訴訟物が同一である場合に加えて②後訴訴訟物が前訴訴訟物と先決関係を有する場合、③後訴訴訟物と前訴訴訟物が矛盾関係にある場合をである。なぜなら、このような場合に既判力を作用させたほうが紛争の一回的解決という制度趣旨に合致するからである。⑶ 前訴訴訟物はXの甲土地所有権であり、後訴訴訟物はYの甲土地所有権であるところ、共有の場合等を除いて、同一の物が別人に同時に帰属することは論理的にあり得ず（一物一権主義）、この点で両訴訟物は③矛盾関係にあるといえる。したがって、前訴既判力が作用する場面である。⑷ 結論以上より、受訴裁判所は前訴既判力に拘束されるから、Yが新事由を主張しない限り後訴の棄却判決をするべきである。以上

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